检察机关服务保障长江经济带高质量发展研讨会举行
至于法治是什么,却是一个世界级难题:虽然法治思想早在公元前4世纪左右的古希腊时期就开始萌芽,但是至今仍未达成一个全球共识的界定。
虽然芝加哥学派的理论传统始终强调社会变迁的时间和空间性,但这并不意味着管辖权冲突理论在历史变迁过程中具有普适性。另一方面,律师的执业过程中所面临的业内外竞争日趋激烈,而律师协会控制市场竞争的努力(例如设置法律服务价格底线、禁止律师做广告等)也开始受到反垄断法和来自其它方面的限制。
所有这些现象和变化都为法律职业研究在21世纪的进一步发展提供了良好的契机,而一些对于中国法律职业发展至关重要的理论问题(如法律职业与国家的关系问题)在西方学界也还没有引起足够的关注。这些发现或许会使两个半球理论作出一些小的修正,却无法撼动结构功能学派关于律师业的社会结构根本上取决于其客户类型的基本论断。参考文献: 李学尧,2004,《这是一个职业危机的时代吗?——后职业时期美国律师研究的述评》,《中外法学》第5期。总之,芝加哥学派始终将专业技能和职业工作视为职业生活的根本性特征,这与垄断学派和结构功能学派对职业社会结构的强调是针锋相对的。与垄断学派相比,结构功能学派的学者们在面对历史变迁时就显得没有那么强盗逻辑了。
具体而言,市场控制理论常常被认为是新马克思主义(neo-Marxist)或者新韦伯主义(neo-Weberian)的,客户类型理论则明显带有涂尔干和帕森斯的功能主义色彩,管辖权冲突理论是芝加哥学派的生态性理论传统的延续,而法律话语理论则深深地刻着福柯批判性理论的痕迹。例如,在《职业主义的兴起》一书中,拉尔森(Larson,1977)将职业与马克思关于资本主义体制下商品价值与交换的论述相联系,认为职业培训在处于学徒期的职业人员身上产生或保持了价值,而当这种表现为职业技能的价值转化成具有交换价值的商品时,其独特性体现为职业对于人员培训的垄断,而通过标准化和垄断性的教育,职业技能就变得可以通过教育年限来衡量和比较——这也就是所谓的生产生产者(production of producers)的过程。另一方面,时代在变,政治意识形态的强弱也在变。
拿这个比喻来形容中国法理学的现状,再合适不过:没有了马克思主义这个中国法学的爹娘,中国法理学者们就开始跑马占地、攻城略地、自立为王和画地为牢,中国法理学进入军阀混战 封建割据和先占为王时代。法律与政治 则正相反,是西学中典型的左派,法律是经济发展的工具,法律体现权力者的意识形态,法律是用形式的平等掩盖实质的不平等。晚些时候,哈耶克 (Friedrich A. Hayek)、哈特和哈贝马斯(Jurgen Habermas )传了进来,中国法理学有了热门的三哈现象。现代契约是两个自由意志之间的合意,后自由主义社会引发法律社会化运动。
明显地,弗兰克在其《法律与现代精神》中,把兰代尔(Christopher C.Langdell)法律形式主义与奥斯丁的分析法学混用,他想当然地把这两者当作法律现实主义的敌人,把他们理解的司法过程当作了自动售货机。第三编法学方法论,是阿列克西(Robert Alexy )的法律论辩说或称数理逻辑运算。
法理学界出场豪华阵容,专家领衔,附和者众。学者将法理学与政治密切相连,官方文献一个口号,法理学家们就把政治口号演绎成法学的口号,写成法理学的官样文章,登上法学权威或核心期刊。但是,无论如何,部门法的研究脱离不了有法律效力的法律规范。但是,卢梭也提自然状态、自然法、自然权利、社会契约、法律统治和反抗暴政,这是卢梭和洛克理论的公约数, 这个公约数就构成17世纪到18世纪的共同理论,后人称之为古典自然法学。
三为中国社会主义法律的制定和实施,内容有二: 一是静态的法律形式、权利义务和法律体系,二是动态的法的制定、适用、解释、制裁、遵守和实施。如果把庸俗的成本一收益模式取代法学中的历史唯物主义,那问题就大了。法律的历史分类如同历史唯物主义分类一样依次为奴隶制法、封建制法和资产阶级法律。再后来,波斯纳传了进来,法律与经济占领法理学半壁江山。
法理学本义为法律哲学或法律的形而上学,是法学中的纯粹理性。《中国法学》和《中外法学》也开专题刊登系列文章。
很不幸,法理学的教材没有做到这些。法理学消散后的灵魂飘荡 文章的最后,不想再做总结,也不想发出中国法学向何处去? 式的英雄主义宣示,只想摘录一段《西藏生死书》的文字作为结尾: 佛法告诉我们,证得惊人而无边无际的自由,是在现世可以做得到的。
紧接着,5月28日,《法学研究》编辑部和《法律与社会科学》编辑部联袂,中南财经政法大学法学院承办了 社科法学与教义法学的对话。两者结合在一起,法理学城堡依然是沙质的。宣告西方法的三次死亡,但是西方法最终没有死亡。其中,需要死亡的,首当中国法理学。只集中讨论法理学发起的争议是如何的无趣,进而展现中国法理学临死之前无谓的挣扎。最近,施密特(Helmut Schmidt)又传了进来,新威权主义成了法学的新宠。
拿康德的术语作类比,他的书里虽然还没有出现教义学,但有法理学和法的形而上学的区分。仔细琢磨这些年来法理学的热门话题与热门人物,不难发现:这不是西方法律思想史吗? 法教义学与社科法学的对垒 一个学者研究法律政治学,或者研究外国法理学,只要是以学术为目的,以研究为主业,都是值得钦佩的。
表现在这本《法理学原理》里的,便是第四编法律价值论,全编就一节内容:法律价值总论。它最早起源于教会里的教士以亚里士多德的学说整理和评注罗马法,开启了罗马法复兴的先河,亚里士多德的形而上学加上经院主义的神学演绎出了法律教义学。
《法国民法典》的知识来源是古罗马的《法学阶梯》,还是中华帝国的《大清律例》,比较勘对三部法典的异同就是了,怎么也不会把《拿破仑法典》追溯到北美的印第安人。二是1999年教育部组织编写的法学核心课程教材,采用了 法理学的称谓。
法学院的政治课 从学术的角度来说,配得上法理学名称的,必须得有思辨和论证,既不是意识形态的宣讲,也不是毫无边际的自说自话。从这个意义上讲,1984年版的《法学基础理论》算得上具有内在统一体系的法理学教材。政治法理学者只是一种表述,并非是一种身份。从非法律的语境中分离出独立法律知识与法律理念,则是中国法学新生的紧迫任务。
不管法理学是马克思主义的,还是新马克思主义的,都不能给学生灌输大道理,而应该以理服人。2007年第三版称,坚持以发展着的马克思主义为指导、坚持邓小平理论、三个代表重要思想以及科学发展观和和谐社会理论在教材编写中的指导地位,创造性地把马克思主义渗透到法学教材之中,展示出法理学作为法的一般理论、法学的基础理论、法学方法论与法理学作为社会主义法治意识形态的一致性。
最有趣的是法律与社会 一篇的内容,法律与社会不讲通过法律的社会控制、法律与社会的相互关系、法律与社会的同步发展,而是讨论 法与经济 法与政治 法与文化 法与道德 法与科学技术和法与生态文明。自20世纪60年代以来,法律经济学异军突起,横扫美国法学界、解构法学各部门、渗透法律活动全过程。
篇章的用词变了,除总论外,另有五篇,分别为本体论 起源与发展 法的运行 法的作用和价值 法与社会。法理学走下了神坛,与庸俗的、市侩的、粗俗的市井之技为伍了。
法律本质是统治阶级的意志,法律是阶级统治的工具,是阶级社会特有的现象。官方说依法治国,法理学家就写法治中国。前二者有内在的联系,都基于相同的意识形态和哲学倾向。一方面,某些法理学教材编写者的官员身份,势必要考虑法理学教材的意识形态导向,这是职责所在。
但是,东一榔头西一棒子,不断炒作法学的热点,是应该谴责的。2011年第四版称 高举中国特色社会主义伟大旗帜,坚持中国特色社会主义理论体系,把中国特色社会主义理论体系,特别是科学发展观的思想理论发展成果转化为教材的内容。
一个学术中人有先见的写作肯定不同于无先见的写作。但是,学者和官员在写作过程中不可避免地带有意识形态先见。
失去根基和信仰的法理学,就如同没有了爹娘的孩子。或者泛泛化,走向辞典型的法理学。
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